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我國刑法第二十六條不能未遂之規定，就何謂「不能」與「危險」，實務與學界見解分歧，迄無定論，以致於具體個案適用上產生爭議。欲解決此一難題，首先，本文將不能未遂定位在普通未遂之下位概念，擬從處罰未遂犯之理論根據著手，並分析探討未遂犯之結構，從而得出不能未遂與普通未遂之區別所在。其次，分析並檢討我國刑法第二十六條規定之立法沿革，以探求不能未遂之本質為何。從比較法解釋之觀點與學說理論之發展軌跡逐一檢視「不能犯」在刑法理論上所產生之質變，並檢討我國司法實務見解對於「不能犯」之詮釋與說明是否妥適。再者，釐清並探究系爭規定所謂「不能」與「危險」之概念意義及其間之關連性，並評析學界對於不能犯所提出之判斷準據。又所謂「危險概念」在刑法上所代表之意義，於「不能犯」中究應如何解釋與判斷之，其與危險犯之「危險」（抽象危險或具體危險）或判斷著手之「直接危險」間之關係又為如何。綜上，於了解不能犯之本質與結構後，進一步檢驗其與幻覺犯之區別何在，尤其在「規範性要素解釋錯誤」、「空白構成要件認識錯誤」及「主體不能」等問題上作深入之探討。此外，並說明「不能犯」與「迷信犯」之間的界線何在。甚且，於「不能犯之教唆犯或幫助犯」與「教唆或幫助行為本身之不能」之情形，在民國九十四年刑法修正前後，又應如何處理。最後，於了解不能犯在刑法上之角色與地位後，對於我國刑法就不能犯之法律效果即所謂「不罰」，其意義與妥當性提出評釋並檢討之，並提供本文對於現行刑法第二十六條規定之修法建議，以供參考。 none |